"Escritos sobre moralidad y eticidad".- Jürgen Habermas (1929)

 ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?

 II:-La sustitución del derecho natural racional por la idea de Estado de derecho

«1) El derecho natural racional no sólo se abandonó por razones filosóficas; el estado de cosas que ese derecho tenía por fin interpretar se le tornó tan complejo que resultó inabarcable. Muy pronto quedó claro que la dinámica de una sociedad integrada a través de mercados ya no podía quedar captada y apresada en los conceptos normativos del derecho, ni mucho menos podía detenérsela en el marco de un sistema jurídico diseñado a priori. Toda tentativa de deducir de principios supremos, de una vez por todas, los fundamentos del derecho privado y del derecho público, tenía que fracasar ante la complejidad de la sociedad y de la historia. Las teorías del contrato social -y no solamente las idealistas entre ellas- estaban articuladas en términos excesivamente abstractos. No habían reflexionado sobre los supuestos sociales de su individualismo posesivo. No se habían confesado a sí mismas que las instituciones básicas del derecho privado que son la propiedad y el contrato, así como los derechos subjetivo-públicos de protección frente al Estado burocrático, sólo podían prometer justicia a condición de poder contar con el ficticio soporte de una economía de pequeños propietarios. Simultáneamente, las teorías del contrato social -y no solamente las que procedían en términos apriorísticos- estaban planteadas de forma demasiado concretista. No se habían percatado de la alta movilidad de las relaciones sociales y habían subestimado la presión que, en punto a adaptación, ejercen sobre todas las esferas sociales el crecimiento capitalista y, en general, la modernización social.

 En Alemania el contenido moral del derecho natural quedó escindido de la teoría del derecho y fue primero proseguido por las vías paralelas que representan la dogmática del derecho privado y la idea de Estado de derecho, para quedar después vaciado en términos positivistas en el curso del siglo XIX. Desde el punto de vista de la ciencia jurídica el derecho se agotaba en lo esencial en el código civil administrado por juristas. Aquí, en el sistema del derecho privado mismo, y no por el lado de un legislador democrático, habían de quedar asegurados los contenidos morales del derecho. F. C. von Savigny, que construyó la totalidad del derecho privado como un edificio de derechos subjetivos, opinaba, siguiendo a Kant, que la forma del derecho subjetivo es en sí misma moral. Los derechos subjetivos universales delimitan ámbitos de autonomía privada y garantizan la libertad individual por vía de facultades individuales de acción. La moralidad del derecho consiste en que "a la voluntad individual se le señala un ámbito en el que puede reinar con independencia de toda voluntad extraña". Pero con el desarrollo fáctico del derecho quedó claro que los derechos subjetivos son algo secundario frente al derecho objetivo y que ni siquiera son capaces de ofrecer la base conceptual para el sistema del derecho privado. El concepto de derecho subjetivo es objeto entonces de una reinterpretación positivista y queda purificado de todas sus asociaciones normativas. Según la definición de B. Windscheid, los derechos subjetivos se limitan a transformar los mandatos del orden jurídico objetivo en facultades de los sujetos jurídicos individuales.

 Una evolución paralela es la que cabe trazar para la idea de Estado de derecho, que Kant, notémoslo bien, sólo había introducido bajo reservas hipotéticas. Los teóricos alemanes del siglo XIX están ante todo interesados en domesticar en términos constitucionales el poder administrativo de los monarcas. Mohl y Welcker todavía defienden en el Vormärz que las leyes abstractas y generales son el medio apropiado para fomentar por igual en todos los ciudadanos "el desarrollo más multilateral posible y racional de todas las fuerzas espirituales y corporales". Pero tras la fundación del Reich, Gerber y Laband desarrollan ya la teoría de la ley como mandato del soberano, de una instancia legisladora no ligada en lo que a contenidos se refiere. Es este concepto positivista de ley el que, finalmente, los constitucionalistas progresistas de la República de Weimar, tales como Heller, suponen al legislador parlamentario: "En el Estado de derecho se llaman leyes sólo las normas jurídicas dictadas por la Asamblea Legislativa y todas las normas jurídicas dictadas por la Asamblea Legislativa".

 [...] En los países anglosajones, en donde la idea de estado de derecho se desarrolló desde el principio como rule of law, esto es, en consonancia con los desarrollos democráticos, el proceso judicial equitativo (fair trial and due process) fue el modelo de interpretación unitaria que se aplicó, así a la legislación como a la administración de justicia. [...]

 Al problema se le puede dar en términos generales la siguiente versión. Por un lado, los fundamentos morales del derecho positivo no pueden explicarse en forma de un derecho natural racional superior. Por otro lado, tampoco se los puede liquidar sin sustituirlos, so pena de privar al derecho de ese momento de incondicionalidad del que esencialmente ha menester. [...] La moralidad integrada en el derecho positivo ha de tener más bien la fuerza trascendedora de un procedimiento que se regule a sí mismo, que controle su propia racionalidad.»